Hoy
vamos a hablar de un aspecto poco valorado de la reforma penal del dos mil
quince en cuanto al ADN. Ha sido una reforma, la del citado artículo, que ha
pasado bastante desapercibida y para mi, aunque he buscado con interés
instrumentos para su aplicación no los he encontrado.
Se
trata de la reforma que introduce en nuestra legislación el artículo 129 bis
que autoriza como cuestión accesoria a la pena y sólo para determinados delitos
la práctica de la prueba de ADN al condenado cuando exista riesgo de
reiteración delictiva.
Llevamos más de un año de vigencia
de la ley y no sabemos cuál es el contenido que se ha dado al particular. Y no
está exenta de trascendencia práctica puesto que si se presupone una
posibilidad de reincidencia en el sujeto la ley permite aplicarle la prueba de
ADN para incluir su perfil genético en las bases de datos policiales de ADN.
Pero es que además dicha prueba, con
la nueva legislación puede ser practicada aún en contra del sujeto que haya de
someterse a ella. Es decir, con la nueva ley y siempre bajo la tutela judicial
se puede compeler al sujeto incluso usando la fuerza a aportar una muestra
genética para poder ser contrastada con las existentes en las bases de datos de
ADN.
Pero es más, antes de la citada modificación
legislativa cuando un sujeto se negaba a permitir la obtención de muestras
genéticas para la práctica de la prueba de contraste de ADN no podía ser
obligado a ello, según nos tenía sancionado nuestro Alto Tribunal. ¿Qué
implicaba eso? que muchos de los asuntos judiciales habían de ser archivados
por falta de pruebas precisamente por este extremo.
Pero si hoy se tomara dicha muestra
a todos aquellos condenados que pudieran haber intervenido en otras acciones
delictivas, y que en su momento quedaron archivadas por no disponer de una
prueba de ADN con que cotejar las muestras halladas en la escena del crimen, o
en el cuerpo o las ropas de la víctima, quizá pudieran reabrirse procesos que
pudieran acabar con la condena de un sospechoso.
Como siempre, una previsión
normativa deja sin control su desarrollo posterior. Deberían existir instrucciones al respecto
sobre todo con una publicidad hacia el ciudadano que pudiera observar la
evolución de las leyes que hacen sus gobernantes y el seguimiento y aplicación
de las mismas que hacen sus jueces.
Desde luego no nos adentraremos en
el proceloso tema de si existía o no la necesidad de esta medida, si bien el
bien jurídico, la integridad física, que afecta resulta muy trascendente, si
tenemos en cuenta que desde la primera inclusión de calado de la prueba de ADN
en nuestro sistema jurídico en el año dos mil tres hemos venido asistiendo,
ante la anomia normativa, a una interpretación por los Tribunales y a una
legislación para acomodar la anterior interpretación de los Tribunales a la
realidad jurídica.
Posibilita esta medida una injerencia que ha sido fruto de discusiones
doctrinales importantes hasta esta reforma con la diferencia que en este caso
el único fundamento es una previsión de reincidencia sujeta a un más que dudoso
criterio de subjetividad.
Entendemos que el precepto choca frontalmente
con lo dispuesto en la Ley General Penitenciaria para la que no se puede
limitar los derechos de los condenados más allá de lo que viene recogido en su
condena, que en estos casos no lleva aparejada dicha consecuencia accesoria.
Además el hecho de que la pretensión
constitucional de la reinserción de los penados en situación de igualdad con
sus congéneres en la sociedad en la que se vayan a encontrar insertos parece no
muy compatible con la sanción que contempla el citado artículo.
Sería
conveniente una legislación que desarrollara la aplicación del citado precepto
y que sirviera para anotar los efectos que de manera incorrecta puede suponer
para ciertos sujetos.
Al
hilo de lo que veníamos contando y quizás con cierto encaje en lo anterior
tenemos que referirnos a la responsabilidad de los poderes públicos que viene
consagrado en nuestra constitución y que sanciona que los particulares tendrán
derecho a la indemnización por cualquier lesión que sufran, siempre y cuando
dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento no normal de la Administración
con las exclusiones que vienen asimismo recogidas en la Ley. La Administración
penitenciaria también va incluida en dicho precepto.
¿Podríamos entender que de aplicarse
la normativa que anteriormente exponíamos y posteriormente se suscitara una
cuestión de inconstitucionalidad del citado precepto pudieran tener que ser
indemnizados los perjudicados?
Y ¿podría darse el caso de que al amparo del
citado artículo se pudieran rescatar unas diligencias y llevaran tras el
correspondiente juicio a la condena de un sujeto al que ya condenado por otra
causa se le haya obtenido el perfil genético con el que practicar la prueba de
cotejo de ADN?. Si el mencionado art. 189 bis fuera considerado
inconstitucional ¿podría decretarse la nulidad de la prueba que de objeto a la
mencionada condena?
Como
vemos la introducción de un artículo, a mi juicio muy polémico puede traer una
serie de consecuencias legales muy notorias, sobre todo por la sensible
naturaleza del sector de la sociedad al que va destinado, con las consecuencias
que hemos expuesto anteriormente.
La
función de prevención de la ley es una de las fundamentales que desarrolla pero
en este caso no se compadece con lo dispuesto en el artículo. Tampoco lo hace
la función retributiva puesto que en el momento de la comisión del delito nada
de esto estaba aprobado con lo que mal se podría aplicar. Además ni siquiera,
en la mayoría de los casos, a la hora de juzgar al sujeto podría haberse
impuesto dicha medida como accesoria a la pena puesto que no estaba
contemplada. Hoy no tendría sentido puesto que no sería necesaria para los
condenados porque en el supuesto de ser de importancia se efectuará en fase de
instrucción y su inclusión en las bases de datos de ADN lo será con vocación de
permanencia, al margen de los derechos de acceso y rectificación que le
competen al incluído.
Jose Maria Garzon
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